Modos de ver o Direito

Introdução

            “Você me pergunta sobre se eu sou positivista ou naturalista, mas essa é uma divisão ultrapassada. Não é preciso ser uma coisa ou outra, visto que existem outras abordagens. Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independentemente de qualquer decisão política ou do costume. Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista. De fato, eu me considero um realista, pois a minha postura é a de reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas.”

(Paul Silbert)

No presente texto, faremos uma análise de alguns dos conceitos apresentados por Silbert, como o jusnaturalismo, o positivismo e o realismo, apresentando os seus conceitos, para que possamos compreender melhor estas questões. Além disso, faremos uma breve análise crítica acerca do que falou Paul Silbert, a partir do que será explanado.

Jusnaturalismo

Ao apresentar um direito natural, – imutável e universal, independente do ser humano – o jusnaturalismo busca um Direito mais justo e perfeito. Esse movimento se desenvolveu no século XVI e visava aproximar as leis, que para serem leis deveriam ser justas, da razão humana.[1] Assim, pode-se sintetizar o jusnaturalismo como:

Uma construção de uma ética racional separada definitivamente da teologia e capaz, por si mesma, precisamente porque fundada finalmente numa análise e numa crítica racional dos fundamentos, de garantir a universalidade dos princípios da conduta humana (COUTINHO, 1993, p. 24 APUD LEME, 2010).

A teoria jusnaturalista apresenta, então, a ideia de uma natureza independente da vontade humana, que pode ser conhecida através da razão e um direito natural decorrente dessa natureza, ou seja, que não depende de convenções sociais para ser validado. É importante ressaltar que não existe apenas uma doutrina jusnaturalista. São várias as doutrinas que afirmam que existem princípios considerados justos por natureza, no entanto, elas se diferenciam na concepção de natureza que apresentam (COSTA, 2001).

A revolução francesa representou um marco histórico para o jusnaturalismo. Tal fato se caracteriza porque ela representou um triunfo dos ideais iluministas – o jusracionalismo, corrente ligada ao jusnaturalismo, estava relacionado a esses ideais – mas também porque ela criou um cenário que possibilitou o abandono desse jusnaturalismo e sua consequente substituição pelo positivismo (COSTA, 2001)

Na medida em que o direito positivo começou a ser entendido como a expressão perfeita do direito natural, os juristas perderam a possibilidade de criticar as leis com base nos princípios jusnaturalistas. Na prática, o direito natural foi reduzido ao direito positivo (que deveria ser a sua perfeita expressão) e o direito positivo foi reduzido à lei.  (COSTA, 2001, p. 146)

Direito Positivo

Paul Silbert, no trecho analisado, afirma não ser “completamente positivista”. É preciso esclarecer o que significaria ser estritamente positivista. Para tanto, será conduzida uma breve análise do conceito de direito positivo.

O jusnaturalismo foi duramente criticado pela Escola Histórica do Direito a partir do começo do século XIX na Alemanha (GIGANTE, 2010). O jurista Friedrich Karl von Savigny passou a defender a codificação do direito alemão por considerar que, sem uma codificação, o direito não seria efetivamente instituído pelo Estado e, desse modo, não seria válido. Contudo, o direito codificado não seria arbitrário, senão uma legítima manifestação da razão (BOBBIO apud GIGANTE, 2010).

Destaca-se, nesse sentido, a impossibilidade da universalização do direito. Isso resulta da visão de que normas tratam de fatos específicos a um povo ou nação (RÁO, 2013). Com esse argumento, o jusnaturalismo ficou demasiadamente enfraquecido, abrindo espaço para a interpretação da regra jurídica como consequência de convenções sociais (COSTA, 2001).

Nesse ínterim, os indivíduos que são “completamente” positivistas, aos quais Paul Silbert se refere, seriam aqueles que acreditam em um direito positivo único e legítimo por si só, sendo elaborado pelo Estado por meio de procedimentos previamente estabelecidos (GIGANTE, 2010). Desse modo, o juspositivista reconhece que a lei parte do Estado e é justa porque procedeu de uma ordem (LYRA FILHO apud JÚNIOR; BORGES).

O positivismo jurídico possui diversas vertentes que se assemelham em alguns pontos e divergem em outros. Essas correntes têm dois conceitos em comum. Primeiramente, o legalismo – o qual afirma que o princípio do direito é a lei e o Estado. Em segundo lugar, o normativismo, que distingue o ser do dever-ser (MACHADO apud JÚNIOR; BORGES). Essa diferenciação entre o ser e o dever-ser tem origem no cientificismo de Kelsen. De acordo com a epistemologia desse autor, um ser – isto é, um fato – não é descrito por uma norma. Ao contrário, uma norma jurídica prescreve aquilo que algo deve ser (KELSEN, 1939).

Em suma, a ideia central do positivismo pode ser resumida como “a ideologia da ordem assente” (LYRA FILHO, 2003).

O Realismo Jurídico

O Realismo Jurídico surge como uma oposição à “visão idealista do direito” (COSTA, 2008, p. 13). Na década de 30 do século passado, e ganha força principalmente após a segunda guerra mundial, período em que se considera uma crise no positivismo jurídico, pois “a primeira metade desse século viu a antiga ligação entre positivismo e democracia perder gradualmente sua força, à medida que os governos totalitários passaram a utilizar o positivismo como sua principal doutrina jurídica. ” (COSTA, 2001, p. 154). Os realistas acreditam que o positivismo tradicional possuía um caráter idealista e formal, na medida em que se reduzia ao estudo das normas. Dessa forma, e em oposição, o realismo visa a análise do direito a partir de fenômenos empíricos observáveis, ou seja, o jurista deveria se postar como um cientista, sendo justamente por isso e por utilizar a efetividade social para explicar a validade de uma norma, denominam-se realistas (COSTA, 2001, p. 157-158). Em outras palavras, para os realistas, a lei jurídica é pertencente ao mundo do ser, ou seja, o direito é fato social. ” (RIBEIRO; CAVALCANTE, s.d., p. 3-4).

Evidencia-se, portanto, que o direito passou por uma mudança de perspectiva, visto que o realismo analisa o direito externamente, e não mais internamente. Isto é, anteriormente, o positivismo jurídico desejava instruir como os juízes deveriam, por meio da dogmática, aplicar o direito, ou seja, mostrar o que os juristas deveriam fazer, agora, o realismo jurídico propõe uma descrição de como ocorre a operação do direito, ou melhor, descrevem o que os juízes tendem a fazer, assim, o realismo era “um discurso despido da carga prescritiva” (COSTA, 2008, p.4).

Dessarte, o jurista deveria saber analisar as tendências políticas, religiosas e culturais do juiz, para que, assim, soubesse se portar estrategicamente na defesa de seu caso. O juiz de fato tem sua subjetividade/parcialidade intrinsecamente relacionado com sua decisão judicial, e isso é evidenciado, por exemplo, quando “assistimos ao atual Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, Dr. Marco Aurélio Melo – que sabe o que diz – em entrevista a uma rede de televisão, há poucos meses, declarar que o juiz primeiro decide no seu íntimo e só depois vai buscar os fundamentos de sua decisão” (RIBEIRO; CAVALCANTE, s.d., p. 5). Sendo assim, para os realistas, o jurista pode, e deve ser estratégico no direito.

“Dessa forma, um bom jurista seria aquele capaz de prever, com alto grau de precisão, quais seriam as posturas de um tribunal, frente a uma determinada questão jurídica. ” Em outras palavras, “Trata-se de uma perspectiva típica de um observador externo, que busca tirar o máximo de proveito da situação que a ele se apresenta.” (COSTA, 2001, p. 158, 160).

A questão do Realismo

Tal como afirmado anteriormente, o realismo rompeu com perspectivas adotadas pelo naturalismo e pelo positivismo. Outro exemplo deste fato é a diferente percepção da nova vertente jurídica sobre para quem as normas são direcionadas. Para demonstrar isso, será aqui evidenciado o pensamento de um realista de destaque, o Dinamarquês Alf Ross, segundo a análise de Juliana Almenara Andaku.

Para o filósofo, o ordenamento jurídico de um país é “um corpo integrado de regras que determina as condições sob as quais a força física será exercida contra uma pessoa” (ANDAKU, 2008). O autor realista entende, portanto, as normas jurídicas como voltadas aos juízes e não aos cidadãos. Elas definem como os juízes devem agir ao julgar alguém que realizou uma ação, em vez de determinar obrigações aos cidadãos (COSTA, 2001).

O entendimento da vigência das normas também difere para Ross. Ele, discordando do pensamento positivista Kelsen, afirma que vigência jurídica ocorre quando os tribunais aplicam efetivamente uma norma que gera um sentimento de obrigatoriedade social. Ocorre, portanto com a junção dos fatores comportamental e psicológico (ALVES apud ANDAKU, 2008).

Assim como toda teoria jurídica o Realismo também é criticado em certos aspectos. Essa escola, tal como o positivismo normativista, ignora a pretensão do direito de ser justo, por apenas preocupar-se em descrever a realidade. Tal fato leva, dessarte, a corrente a ser taxada de “meramente estratégica” por seus opositores (COSTA, 2001). Essa característica dificulta a utilização do pensamento realista por um juiz ao tomar uma decisão, pois não define quais critérios devem ser, por ele, utilizados, muito embora continue de extrema utilidade para um advogado (COSTA, 2001).

Análise e crítica ao autor

Paul Silbert afirma não ser naturalista nem positivista, ele abomina seus extremos, mas reconhece aspectos favoráveis em ambos. Ele denomina-se realista por sua postura ser de “reconhecer no direito a sua real faceta, sem os dogmatismos inerentes aos radicalismos positivistas e naturalistas”. Sua afirmação é infeliz, tendo em vista que ele se denomina realista, não por de fato, caracterizar-se realista, mas por procurar um meio termo entre o positivismo e naturalismo. Como já foi explicado, o jusnaturalismo parte da premissa da existência de um direito aplicável a todos os seres humanos, variando quanto a sua natureza. E o juspositiviso de um direito originário de uma sociedade específica, instituído por si, sendo legalista ou normativo. Vale lembrar também que o realismo se caracteriza por tentar apresentar a realidade, isto é, a tendência a certas decisões e posicionamentos por parte do júri.

Silbert desliza na base de sua afirmação, ele toma o conceito de realismo e lhe dá um novo significado, a junção daquilo julgado por ele positivo nos dois vieses. Ele afirma no trecho a seguir que é influenciado por ambos, e que acha o naturalismo relevante, concordando com ele.

Eu, pessoalmente, acredito que o direito natural é relevante, mas que somente alguns poucos princípios podem ser identificados com um direito válido independentemente de qualquer decisão política ou do costume. Portanto, eu não sou completamente naturalista, mas também não sou completamente positivista.

A partir disso é possível mostrar que o autor na verdade se caracteriza como naturalista, não realista, como afirmado por ele mesmo. O fato de ele afirmar que concorda com a existência de um direito para todos mostra isso, mesmo que apenas em poucas situações. Observa-se que o autor apesar de ser no geral naturalista, também revela uma faceta “híbrida”, o fato de ele acreditar em um direito universal o torna naturalista, entretanto, como ele mesmo diz, não tende aos extremos.

Referências

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HECK, José N.. Origens e aporias do jusnaturalismo moderno.ethic@ – An international Journal for Moral Philosophy, Florianópolis, v. 7, n. 2, p. 215-232, dez. 2010. ISSN 1677-2954. Disponível em: https://periodicos.ufsc.br/index.php/ethic/article/view/16772954.2008v7n2p215/16246. Acesso em: 16 Jun. 2015. doi:http://dx.doi.org/10.5007/1677-2954.2008v7n2p215.

Leme, A. A. (2010). NEOLIBERALISMO, GLOBALIZAÇÃO E REFORMAS DO ESTADO: REFLEXÕES ACERCA DA TEMÁTICA. Barbaroi, (32), 114-n/a. Retirado de http://search.proquest.com/docview/1426776972?accountid=26646.

GIGANTE, R. D. (2011). Do Jusnaturalismo ao Juspositiviso: Uma Breve História do Pensamento Jurídico. Intertem@ s ISSN 1677-1281, 20(20).

KELSEN, H., & MACHADO, J. B. (1939). Teoria pura do direito. Saraiva.

JÚNIOR, J. R. P. A., & BORGES, P. C. C. (2012). Caminhos para superação do falso dilema entre juspositiviso e jusnaturalismo. Revista Espaço Acadêmico, 12(136), 56-63.

LYRA FILHO, R. (2003). O que é direito. Brasiliense.

ANÁLISE. Revista Virtual da AGU, Brasília, n.82, p.1-6, nov. 2008. Mensal. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/797333. Acesso em: 12 jun. 2015.

COSTA, Alexandre Araújo. Direito e Método: diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica. Março 2008. Tese de doutorado – UnB. Brasília, Março 2008.

RIBEIRO, Fábio Túlio Correia; CAVALCANTE, Henrique Costa (s. d.). O REALISMO JURÍDICO. Trabalho apresentado durante o curso de Mestrado em Direito ANDAKU, Juliana Almenara. DIREITO E JUSTIÇA NA TEORIA DE ALF ROSS – BREVE Constitucional da Universidade Federal do Céara, em convênio com Universidade Federal de Sergipe.

[1]“Conceitos resumidos: jusnaturalismo, juspositiviso e pospositivismo. ” Trabalhosfeitos.com. 03, 2013. Acessado em 06, 2015. http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/conceitos-resumidos-jusnaturalismo-justpositivismo-e-pospositivismo/641548.html.

The Legal Dogmatic and Order

The objective of this article is to analyze the relationship between the legal dogma and the theory of the legal order. We analyze both the link between the most important components of the legal order (unity, coherence and completeness) and the dogmatic discourse.  However, before we begin to do so, we will give a brief historical contextualization of the legal dogma.

The dogma inserted in a historical context

The dogmatic discourse is a result of a historical constructionand of an evolution of the functions of the Law in a given society, in accordance to social and cultural elements. In the Roman jurisprudence, the law was a virtuous phenomenon which permitted the expansion of the empire. In that period, the Law was concerned with ethics and, above all, caution. The legal discourse was not complete and only resolved special conflict cases presented to the jurists. Therefore, the Law was characterized by judges that decided and were held responsible for their choices. It is important to note that the Law took on a role that was different than maniqueism. The function of the Law was to apply order through argumentation and interpretation. (FERRAZ JR., 1994)

In the Middle Ages, the Law transforms itself through religious characteristics, having Christian dogmas as its base. Therefore, the Law is subject to God, despite it not being considered something divine (HASSAN, 2013). According to Perelman, the moral philosphy of the Middle Ages was directly related to theology (PERELMAN apud HASSAN, 2013). In this sense, the Natural Law is the apperance of reason, meaning common sense, enacted by those that govern the community (AQUINO apud REALE, 1969). Therefore, the whole universe becomes governed by leis that express God’s will. Men posseses insight to separate good from evil. This rational capacity to establish God’s laws is what establishes the Natural Law, from which all human laws are derived (REALE, 1969). In the Middle Ages there was no distinction between Law and Moral and the Natural Law permeated the entire societal order (REALE, 1969).

In legal positivism, the necessity of an interpretation based on objectivity arise. Despite the fact that legal positivism has many branches, all of the have one thing in common: the Law becomes an instrument created by Men. In this sense, all the naturalist conceptions are discarded. According to Hart, the law does not present an absolute moral truth (HART apud RINCK, 2010). In this perspective, the jurist of the modern age occupies himself only with normative systems (FERRAZ JR., 1994).

To sum up, in the modern context of legal positivism arises the legal dogma which is responsible for enabling a decision linked to unquestionable premises. However, that is not to say that the legal dogma is fixed. On the contrary, it can be altered to suit new realities. (ADEODATO, 2002)

Dogmatic discourse and the unity of the legal order

            We will analyze in the section, teh dogmatic in the unity of the order. To begin, we will comprehend what is necessary for the unity to exist. The unity requires a fundamental norm from wich all the other norms of the legal system derive from, that “é o termo unificador das normas que compõe um ordenamento jurídico” (BOBBIO, 1961, p.49). Therefore, it is necessary for it to be an  unity in the every legal order for it to make sense. The fundamental norm, thus, determines wich norms are or are not part of such order, as well as it determines the validity of these norms, since they can’t validate their selvess (KELSEN, 1999,139 – 140).

Having the concept of fundamental norm being versed, we will discuss its dogmatic feature. According to Kelsen,

A norma fundamental de uma ordem jurídica não é uma norma material que, por o seu conteúdo ser havido como imediatamente evidente, seja pressuposta como a norma mais elevada da qual possam ser deduzidas – como o particular do geral – normas de conduta humana através de uma operação lógica.

That is to say the fundamental norm of all order is a presupposition that isn’t factual in reality. Furthermore, for it to be possible to solve conflicts and problems the validity of the order or the fundamental norm must shall not be questioned. Therefrom, it is deduced the tecnological feature of the dogmatic in the unity of the order, according to Tercio Junior. In other words, the dogmatic, seen under the perspective of the kelsian  fundamental norm, is essential, because it the dogmatic sets as fixed the the starting points, in the event of the validity of the norms, and so, it only consentrates in it’s application to resolve conflicts (FERRAZ, 1980, apud ALBERT, 1965, p.191).               So that can be decisions for the concrete case, the suitors can never question the validity of the norms, in their unitary feature, for, if it happened this way, the demand for decisions on time would be unexistent. According to Tercio Ferraz, “a Dogmática Jurídica […] tem por característica principal o princípio da proibição da negação, ou seja, o princípio da inegabilidade dos pontos de partida de suas séries argumentativas”.               Dealing more specificaly about the dogmatic, Luís Alberto Warat states that there are three steps of the legal dogmatic: the first, characterized by the definition of the conceptualizationof the legal discourse; the second one, marked by the definition of the dogmas of the law; and the third, and most important, one in this analysis is the step of the systematization. This last one is responsible for granting unity to the legal constructions, resulting in a general theory of the law, that reduces the norm and it’s legal-tecnichnical focus to the logic demonstration of the validity of the legal norms. Thus, it is not possible to separate the unity of a legal system from it’s dogmatic feature without causing a collapse in the system of resolution of conflicts.

Dogmatic discourse and the coherence of the legal order

A leagl order must have, obviously, coherence. For this, antinomies must not exist, in other words, the conflict between two incompatible norms that belongs to the same legal order, and has the same scope of temporal, spatial, personal and/or material validity (BOBBIO, 1995, p.87-88). It’s the legislator’s function create non-conflicting norms, however, if it happens, the judges must, necessarily, eliminate those conflicts. (Ibdem, p.110).

As mentioned, our concern in this essay is show the relation between legal order (specifically, in this topic, the order’s coherence) and the dogmatic discourse. And exactly in the process of antinomies’ elimination, the juridical dogmatic becomes intrinsically related to the order, because the dogmatic is attached to the problem of decision-making, noticing that “sua função básica é orientar a aplicação do direito” (COSTA, 2001, p.98). As well elucidated by Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade de conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica” (2003 apud NETO, 2008).

So, the dogmatic hermeneutic proposes three criteria to solve the antinomies showing that relation that this essay want to explain. This three criteria are: hierarchical, specialty and the chronologic. [1]

Dogmatic discourse and the completion of the legal order

Frequently, it is atributed to the legal system the feature of completion. Bobbio defines that such aspect is the a “propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso” (1989, p. 115). For that to hapen, each situation of reality must be forseen by the legal norms, with no exceptions. It is said that there can be no gaps (BOBBIO, Norberto, 1989).

By gaps it must be understudood the lack of a norm that deals about the situation analysed by the judge. A gap would be a case wich is concomitantly not authorized, nor prohibated by the law (BOBBIO, Norberto, 1989).               It is possible to distinguish between two types of legal order. Those in that the the aspect aforementioned is merely a requirement and those in wich it is necessary. The necessity happens when it is mandatory for the judge that they 1) judge all the cases to him presented and 2) that they do such action based in a norm of the order. In the english instance, for example, it is unnecessary the second requirement. The magistrate shall, thus, in cases of incompletion,  judge the case according to the equity. In this conjuncture, therefore, it is unnecessary the completion, for the order can be completed at any moment by the own judge (BOBBIO, Norberto, 1989).               In the situations in wich both the requirements are necessary, occours the dogma of completion. This dogma, once again according to the author, is defined as “o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade” (1989, p.119). Such presuposition is a majority in the curent legal positivism and it coexists with the ideia that the state is the only source of legislation. The judge is shall, thus, judge according to the state jurisdiction, that, in the other hand, is supposed to be free from gaps (BOBBIO, Norberto, 1989). Since the real legal order is crowded by several gaps, that is, there is not “uma norma para cada caso” (BOBBIO, Norberto, 1989, p. 121), it becomes necessary the adaptation of the law to the practical reality. The magistrate shall, thus, to analyse the case use mechanisms of the hermeneutics and of the dogmatic. Only this way it is possible that the two requirements made in the majority of the current legal orders get respected.

Conclusion

It becomes clear, through the relationship between the judicial dogma with the unity, coherence and completeness of the legal order, that there is a clear relationship between the legal dogma and the legal order. Therefore, the legal dogma presents itself as a base for the legal order, since it pressuposes the existence of a fundamental norm, which is characterized by the legal order.

[1]  A deep explain about this criteria is not the objective of this essay, since it focus is the relation between the juridical dogmatic and the legal order. For a deep study of those criteria, view “Teoria do ordenamento jurídico” p.91-97 and complement it reading the chapter 5 (“coerência do ordenamento jurídico” p. 71-114) of the book. Or, you can also find it in the topic of the “coherence of legal order” of the last post (“legal order applied”) of this blog.

Dogmática e Ordenamento Jurídicos

O objetivo desse ensaio é analisar a relação entre a dogmática jurídica e a teoria do ordenamento jurídico. Para tanto, analisamos o vínculo entre os componentes mais importantes do ordenamento jurídico (unidade, coerência e completude) e o discurso dogmático. Antes, porém, é válido abordar um breve contexto histórico da dogmática jurídica.

A dogmática inserida em um contexto histórico

O discurso dogmático é resultado de uma construção histórica e de uma evolução das funções do Direito em uma determinada sociedade, de acordo com elementos sociais e culturais. Na jurisprudência romana, o direito era um fenômeno virtuoso, o qual permitiu a expansão do império. Nesse período, portanto, o Direito estava preocupado com a ética e, acima de tudo, a prudência. É curioso notar que dessa noção surgiu o termo jurisprudentia, isto é, o discurso jurídico não completo que se atentava a casos especiais de conflitos apresentados aos juristas. Assim, o caráter do Direito era marcado por juízes que julgavam e respondiam pelas suas decisões. É importante destacar que, nesse sentido, o Direito assumia um papel contrário ao maniqueísmo. A função do Direito era aplicar uma ordem por meio da argumentação e interpretação (FERRAZ JR., 1994).

Na Idade Média, o Direito passa a ter muitos traços religiosos, com os dogmas do Cristianismo como seus fundamentos. Assim, o Direito passa a ser submetido a Deus, apesar de não ser considerado uma coisa divina (HASSAN, 2013). De acordo com Perelman, a filosofia moral na Idade Média estava intrinsecamente relacionada à teologia (PERELMAN apud HASSAN, 2013). No sentido cristão, o Direito Natural é a apresentação da “razão no sentido do bem comum, promulgada por quem dirige a comunidade” (AQUINO apud REALE, 1969). Assim, todo o universo passa a ser governado por leis que expressam a vontade de Deus. Portanto, o homem possui discernimento para separar o bem do mal. Esta capacidade racional para perceber as leis divinas é o que estabelece o Direito Natural, do qual todas as leis humanas devem ser derivadas (REALE, 1969). Em suma, na Idade Média não existia uma distinção entre Direito e Moral e o Direito Natural permeava toda a ordem da sociedade (REALE, 1969).

No positivismo jurídico, surge a necessidade de uma interpretação baseada na objetividade. Apesar de o positivismo jurídico ter várias vertentes, todas elas possuem um ponto em comum: o Direito passa a ser um instrumento criado pelo homem. Nesse ínterim, todas as concepções jusnaturalistas são descartadas. De acordo com Hart, o direito não representa uma verdade incontestável da moralidade (HART apud RINCK, 2010). Nessa perspectiva, o jurista da era moderna ocupa-se apenas com sistemas normativos (FERRAZ JR., 1994).

Em suma, no contexto moderno do positivismo jurídico surge a dogmática jurídica, a qual é responsável por viabilizar uma decisão ligada a premissas inquestionáveis já estabelecidas. Contudo, isso não quer dizer que a dogmática jurídica seja fixa, ela pode ser alterada a fim de se adequar a novas realidades (ADEODATO, 2002).

Tendo sido explanada a perspectiva histórica da dogmática jurídica, é importante analisar a presença da dogmática no ordenamento jurídico, relativas à sua unidade, completude e coerência, segundo Norberto Bobbio.

Discurso dogmático e a unidade do ordenamento jurídico

Vamos analisar neste trecho, a dogmática na unidade do ordenamento. Para começarmos, vamos compreender o que é necessário para haver unidade. A unidade requer uma norma fundamental da qual todas as demais normas deste ordenamento derivam, que “é o termo unificador das normas que compõe um ordenamento jurídico” (BOBBIO, 1961, p.49) Portanto, é necessário haver unidade em todo ordenamento jurídico, para que esse faça sentido. A norma fundamental, portanto, determina quais normas fazem ou não parte de tal ordenamento, assim como determina a validade dessas normas, já que elas por si mesmas não podem dar-se validade (KELSEN, 1999, 139-140).

Entendido o conceito de norma fundamental, partiremos para a discussão de seu caráter dogmático. Segundo Kelsen,

A norma fundamental de uma ordem jurídica não é uma norma material que, por o seu conteúdo ser havido como imediatamente evidente, seja pressuposta como a norma mais elevada da qual possam ser deduzidas – como o particular do geral – normas de conduta humana através de uma operação lógica.

Ou seja, a norma fundamental de todo ordenamento é um pressuposto que na verdade não é concreto. Além disso, para que se possa resolver conflitos e problemas, não se pode questionar a validade do ordenamento nem da lei fundamental. Daí, retiramos o aspecto tecnológico da dogmática na unidade do ordenamento, segundo Tercio Junior. Ou seja, a dogmática, vista sob a perspectiva da norma fundamental kelsiana, é essencial, pois a dogmática, dá como fixos os pontos de partida, no caso a validade das normas, e assim, apenas se concentra na sua aplicação para resolver conflitos (FERRAZ, 1980, apud ALBERT, 1965, p.191).

Para que possa haver decisões para casos concretos, as partes jamais podem questionar a validade das normas, em seu sentido unitário, pois se assim ocorresse, a demanda por decisões em tempo hábil seria inexistente. Segundo Tercio Ferraz, “a Dogmática Jurídica […] tem por característica principal o princípio da proibição da negação, ou seja, o princípio da inegabilidade dos pontos de partida de suas séries argumentativas”.

Tratando mais especificamente da dogmática, Luís Alberto Warat afirma que existem três etapas da dogmática jurídica: a primeira, caracterizada pela conceptualização do discurso jurídico; a segunda, marcada pela definição dos dogmas do direito; e a terceira e mais importante nesta análise é a etapa da sistematização. Esta última é a responsável por conferir unidade às construções jurídicas, resultando em uma teoria geral do direito, que reduz a norma e seu enfoque técnico-jurídico à demonstração lógica da validade das normas jurídicas. Portanto, não podemos separar a unidade de um ordenamento de seu caráter dogmático sem acarretar um colapso no sistema de resolução de conflitos.

Discurso dogmático e a coerência do ordenamento jurídico

Um ordenamento jurídico deve, obviamente, ter coerência. Para tanto não deve existir antinomias, isto é, o embate entre duas normas incompatíveis pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e que possuem o mesmo âmbito de validade temporal, espacial, pessoal e/ou material (BOBBIO, 1995, p. 87-88). Cabe ao legislador criar normas que não sejam conflitantes, porém, se porventura, isso ocorra, torna-se necessária a eliminação por parte dos juízes de tais conflitos (Ibdem, p.110).

Como explicitado, o que nos interessa neste ensaio é mostrar como o ordenamento jurídico (mais especificamente, neste tópico, a coerência do ordenamento) relaciona-se com o discurso dogmático. E é exatamente no tocante ao processo de eliminação das antinomias que a dogmática jurídica torna-se intrinsecamente relacionado com o ordenamento, visto que a dogmática está vinculada com o problema de tomada de decisão, tendo em vista que “sua função básica é orientar a aplicação do direito” (COSTA, 2001, p.98). Como bem elucida Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade de conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica” (2003 apud NETO, 2008).

Assim, a dogmática hermenêutica propõe três critérios para a solução das antinomias que evidenciam tal relação que este ensaio visa abordar. Esses critérios são: o critério hierárquico, o de especialidade e o cronológico.[1]

Discurso dogmático e a completude do ordenamento jurídico

Correntemente é incumbida ao ordenamento jurídico a característica de completude. Bobbio define que tal aspecto é a “propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso” (1989, p. 115). Para que isso ocorra, cada situação da realidade deve ser prevista pelas normas jurídicas sem exceções. Diz-se que não deve haver lacunas (BOBBIO, Norberto, 1989).

Por lacunas deve-se entender a falta de uma norma que trate da situação analisada pelo juiz. Uma lacuna seria um caso o qual não é vedado pela lei e, concomitantemente, não é autorizado por ela (BOBBIO, Norberto, 1989).

É possível realizar a diferenciação entre dois tipos de ordenamentos jurídicos. Aqueles em que a característica supracitada é meramente uma exigência e aqueles no qual é necessária. A necessidade ocorre quando é imperativo ao juiz que ele 1) julgue todos os casos a ele apresentados e 2) realize tal ação baseando-se em uma norma do ordenamento. No caso inglês, por exemplo, não é necessária a segunda exigência. Ao magistrado cabe, em casos de incompletude, então, julgar de acordo com a equidade. Nessa conjuntura, portanto, é prescindível a completude, pois o ordenamento pode ser completado a cada instante pelo próprio juiz (BOBBIO, Norberto, 1989).

Nos casos em que ambas as condições são necessárias, ocorre o dogma da completude. Esse dogma, novamente segundo o autor, é definido como “o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade” (1989, p.119). Tal pressuposto é majoritário no atual juspositivismo e coexiste com a noção de que o Estado é a única fonte legítima de legislação. O juiz é incumbido, então, de julgar de acordo com a jurisdição estatal e esta, por sua vez, é suposta como isenta de lacunas (BOBBIO, Norberto, 1989).

Como o ordenamento jurídico real é permeado por diversas lacunas, ou seja, não há “uma norma para cada caso” (BOBBIO, Norberto, 1989, p. 121), torna-se necessária a adaptação da lei à realidade prática. O magistrado deve, portanto, para analisar o caso utilizar mecanismos da hermenêutica e da dogmática. Somente dessa forma é possível que sejam seguidas as duas exigências presentes na prevalência dos ordenamentos jurídicos atuais.

Conclusão

Percebe-se, através da relação do discurso dogmático com a unidade, a coerência e completude do ordenamento jurídico, que existe uma clara relação entre a dogmática e o ordenamento jurídico. Assim, o discurso dogmático apresenta-se como base para a sustentação do ordenamento jurídico, uma vez que pressupõe a existência de uma norma fundamental, que é caracterizada pelo ordenamento jurídico[2]

[1] A abordagem aprofundada desses critérios não é o objetivo desse trabalho, uma vez que o foco encontra-se na relação entre a dogmática jurídica e o ordenamento jurídico. Para um estudo desses critérios, vide “Teoria do ordenamento jurídico” p.91-97 e complemente seus estudos com a leitura do capítulo 5 (“coerência do ordenamento jurídico” p. 71-114) do respectivo livro. Ou então, consulte o tópico coerência do ordenamento jurídico da ultima postagem (“ordenamento jurídico aplicado”) deste mesmo blog.

[2] Nesse artigo, apresentamos a relação entre os três principais elementos que compõe do ordenamento jurídico e a dogmática, explicando como esta funciona como base para a aplicação daquele. Gostaríamos de ressaltar, no entanto, que a dogmática não é a única forma de explicar o ordenamento jurídico. Existem outras explicações e outros possíveis embasamentos, mas nós não os explicaremos aqui porque esse não é nosso objetivo.

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The legal order applied

General Definition of the Legal Order

This essay’s intention is to point that law’s real situations with interpretataions that diverge are included in the theory of the legal order, especially in the points mentioned by Bobbio, this is to say, unity, coherence and completion in the legal order (BOBBIO, Noberto, 1961). Thus, we will point an effective judicial process, specifically, the public worker’s right to strike, that will show exactly this link with such theory. Therefore, for this, first it is needed to define in a compact and general manner the meaning of the legal order, and then, elucidate the problems that the mentioned author points.

Legal Order is defined as a group of standards norm related with each other (GODOY, 2002). So, being this group of standards, Bobbio complements affirming that “na constituição de um ordenamento concorram mais normas (pelo menos duas), e que não haja ordenamento composto de uma norma só” (1961, p.31).

Unity of the Legal order

Having being set the Legal Order, it is necessary to clarify a fundamental and essential characteristic to it. This aspect is the notion of uninty, it being the need that all the norms come from a single source, from a initial power, above wich nothing else exists, from a “source of the sources” (BOBBIO, Norberto, 1961). By source, we shall understand “aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas” (BOBBIO, Norberto, 1961, p. 45).

The order is structured in a hierarchical form, in other words, there is a hierarchy between the the judicial rules and the higher leveled ones regulate the validaty of the lower ones. Thus an escalation happens, biggining from the lowets level norm – such as judicial decisions and agreements – going through several different levels – like laws and the Constitution – until the fundamental norm (BOBBIO, Norberto, 1961).               Such fundamental norm determine what belongs to the Legal Order. It must be stressed, however, that such function is not done considering the mater of the norm. Every positive judicial rule belongs to the order, in other words, the norm must be obeyed independently of it’s content (KELSEN, Hans, 1999).

Coherence of the Legal Order

As stated previously, the legal system must have a unity originated from the hierarchization and the existence of a fundamental norm. Thus, the legal order must form a system, that is, the norms must be coherent with one another to guarantee order. (BOBBIO, 1961, p. 71)

The understand coherence in a legal system, we must first understand what a judicial antinorm is. To Bobbio, “a antinomia jurídica seria o conflito entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade temporal, espacial, pessoal e/ou material.” (1961, apud CARDOSO, 2012). Therefore, there should not be a conflict between two norms, because, if that does happen, the conflicting norms lose meaning. However Bruno J. R. Boaventura states that “a antinomia jurídica no contexto da contemporaneidade é entendida como fenômeno inerente ao direito”, that happens because the law is a historical, cultural and social construction, so they end up forming incoherences.

The traditional hermeuneutic suggests solutions for antinorms in the judicial system based on three criteria. First, the hierarchization makes the superior norm valid over an inferior norm. Secondly, the specialty criteria states that specific cases should be privileged when compared to general norms. Lastly, the chronological criteria favors the posterior norm when it is contradictory to a previous norm. (COSTA, 2008) These criteria are presented also in Bobbio’s book, but they are not the purpose of this article.

Completion in the Legal Order

An essential trait of the judicial system is its completion. The completion can be defined as an absence of gaps. Gaps are defined is a lack of a norm. The legal system is only complete if there are no cases where they are not permitted or prohibited – that is, are not regulated – by a norm belonging to the system. (BOBBIO, 2014)

However, in every Law, the Brazilian law included, there are concrete cases to which the norm cannot be adapted (GODOY, 2002). To solve this problem and prevent a judge from deciding a case arbitrarily, two fundamental norms are established, according to Bobbio (2014, p. 116):

  • The judge is obliged the judge every controversy that is presented to him;
  • The judge is obligated to judge them according to a norm that belongs to the system.

This way, we guarantee that there is no absence of law or that there is not more than one law for the same case. (BOBBIO apud GODOY, 2002)

Kelsen, however, presents an interpretation of the laws that differs from the one previously discussed. Kelsen states that the resolution of gaps is given in a negative form. This means that the normative system is complete and absolute because “everything that is not judicially prohibited, is permitted”. (KELSEN apud VIEIRA DA SILVA, 2005)

For the example we will use, it is important to establish the concept of analogy. A legal analogy is a similarity between two situations, where one is regulated by the law and the other one is not. When a judge faces an absence of norms, an analogy can be used to fill in the gaps. Therefore, the judge uses a fact prescribed by the law which is similar to the concrete case not regulated by the norm to judge this case.

The public worker’s right to strike

In Article 37, inc. VII, of the Brazilian Constitution, the right to strike must be defined by a specific law.

According to the Constitution, a law to regulate a public worker’s right to strike should be created by Congress. However, that did not happen and a legislative gap remained (SÁ, 2008). This constitutional norm was classified as a norm with limited efficacy.

According to J.A. Silva, a norm with limited efficacy is a constitutional norm that is subordinated to another norm to guarantee the intention of the constitutional power. That is to say that the public workers were prevented for striking because there was no legislation permitting that.

This classification is directly related to the concdept of gaps of the law, in oposition to an exclusive general norm.

In this case, the public workers were prevented from striking, because there were a flaw in the norms of the Legal Order. If, however, the interpretation made was that a case not forseen in as particular norm was free of sentence, the theory would come closer to the understanding of Kelsen priviously discussed (negative form) (BOBBIO, Norberto, 2014).

Established the omission of the law, the resolution of the gap fell to the writ of injunction. In 2007, The Supreme Court judged the injuntion mandates 670, 708 and 712. The decision unanimous decision of the court was to apply the law of strikes of the private workers to the public officers. The writ of injunction is a dispositive forseen in the Article 5 of the Federal Constitution:

LXXI – a writ of injunction shall be granted whenever the absence of a
regulatory provision disables the exercise of constitutional rights and liberties, as well as the prerogatives inherent to nationality, sovereignty and citizenship;

The writ of injunction cosists of a security against the ineficiency of the constitutional norms. This mechanism, introduced to the Brazilian Law in the Constitution of 1988, aims to solve the issue of the gaps in the constitutional norms that spoil the fundamental rights. There are two requirements to the writ of injunction: legal omission (lack of a regulatory norm) and the impossibility of the aplication of the fundamental rights in a democracy (TEIXEIRA, 2010).

It becomes clear, therefore, that the writ of injunction is a mecanism developed by the modern Society to warenty that a absence of norm, in other words, a gap in the Legal Order, does not harm the Brazilian citizen’s rights.

Another point must be highlighted int the exemple of the right to strike of the public officer: The aplication by analogy of the Lei específica de Greve (Lei ri. 7.783/89). As it was demonstrated, an analogy is a way of filling the gaps of the judicial sistem (LEITE, 2002). In this vein, the lack of an especific norm to the right to strike of the public worker can result in a regulamentation analogic to the right to strike of the private worker, wich has it’s own regulation. This is possible, because the forbidence of strikes, according to the lae 7.7839/89 is not justifiable by the status of the worker, but by the nature of the provided sevice – this is to say, if the service is essential or not to the community. According to this logic, it is not possible to distinguish between public and privet services concerning the essential services, since they can be provided both by public workers and privet ones.

Based on the exemple of the right to strike of the public officer, it peceives that the normative sistems present real cases that prove it’s incompletion. Thus, the Leagal Order is not always enough to to solve problems. However, the dificulties that are caused by the gaps in the law can be solved by using mechanisms of the own system, shown here by the writ of injunction (CARTELLA; SAMPAIO, 1984).

It is possible to highlight, as well, that the situation shown pf the right to strike of the public worker is also valid as an example of the unity of the Legal Order.

Every law above-metioned are, only, valid, because they belong to the Legal Order. Such laws, on the other hand, belong to it, bracuse they were established by an “autoridade com poder legítimo de estabelecer normas jurídicas” (BOBBIO, Norberto, 1961, p. 61). Lastly such authorities have legimate power, because it was warantied by the fundamental norm (BOBBIO, Norberto, 1961).

 

 

O ordenamento jurídico aplicado

Introdução e definição geral de ordenamento jurídico

O intuito deste ensaio é evidenciar que situações reais do direito com divergências interpretativas enquadram-se nos apontamentos acerca da teoria do ordenamento jurídico, especialmente nos aspectos levantados por Bobbio, isto é, unidade, coerência e completude do ordenamento jurídico (BOBBIO, Noberto, 1961). Assim, apontaremos um processo judicial efetivo, no caso, o direito de greve do servidor público, que mostrará exatamente essa ligação com tal teoria. Portanto, para isso, é preciso primeiramente definir o que é ordenamento jurídico de maneira sucinta e geral, e em seguida elucidar os problemas que o citado autor aponta.1

Uma definição acerca do ordenamento é entendê-lo como um conjunto de normas que se relacionam entre si (GODOY, 2002). Sendo, portanto, esse conjunto de normas, Bobbio complementa afirmando que “na constituição de um ordenamento concorram mais normas (pelo menos duas), e que não haja ordenamento composto de uma norma só” (1961, p. 31).

Unidade do ordenamento jurídico

Tendo sido definido o ordenamento jurídico, é necessário que se esclareça uma característica basilar e essencial a ele. Tal aspecto é a unidade, sendo ele a necessidade de que todas as normas derivem de uma única fonte, de um poder originário sobre o qual não há nada mais existe, de uma “fonte das fontes” (BOBBIO, Norberto, 1961). Por fonte, devemos entender como “aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas” (BOBBIO, 1961, p. 45).

O ordenamento é estruturado de forma escalonada, ou seja, existe uma hierarquia entre as normas jurídicas, sendo que as mais elevadas regulam a validade das inferiores. Ocorre, dessarte, uma escalada partindo-se das normas de menor nível – como decisões jurídicas e negócios – passando por diversos níveis de intermediárias – como as leis e a constituição – até que se alcance a norma fundamental (BOBBIO, Norberto, 1961).

Tal norma fundamental delimita, então, aquilo que pertence ao ordenamento jurídico. Deve-se salientar, contudo, que tal função não é realizada considerando a matéria da norma. Toda ordem jurídica positiva é validada como pertencente ao ordenamento, ou seja, a norma deve ser obedecida independente de seu conteúdo. (KELSEN, Hans, 1999)

Coerência do ordenamento jurídico

            Como dito anteriormente, o ordenamento jurídico deve possuir uma unidade originada pela hierarquização e pela existência de uma norma fundamental. Assim, um ordenamento jurídico, deve, da mesma maneira, formar um sistema, ou seja, as normas devem possuir coerência entre si, para que se possa obter ordem. (BOBBIO, 1961, p. 71)

Para compreendermos a coerência no ordenamento, devemos antes entender o que é antinomia jurídica. Para Norberto Bobbio, “a antinomia jurídica seria o conflito entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade temporal, espacial, pessoal e/ou material” (1961, apud Cardoso, 2012) Portanto, não deve existir esse conflito entre duas normas, pois, se assim acontece, as normas conflitantes perdem sentido se contrapondo. Entretanto, Bruno J. R. Boaventura afirma que “a antinomia jurídica no contexto da contemporaneidade é entendida como fenômeno inerente ao direito”, isso ocorre, pois, o direito é uma construção histórica, cultural e social, que são construções temporais, as quais acabam por si mesmas gerando incoerências.

A hermenêutica tradicional sugere soluções para antinomias no ordenamento por meio de três critérios. Primeiramente, o critério hierárquico faz valer a norma superior em detrimento da norma inferior. O critério da especialidade, em segundo lugar, afirma que casos de disposições específicas devem ser privilegiados quando comparados a leis gerais. Por fim, o critério cronológico favorece a norma posterior quando é contraditória a uma lei anterior. (COSTA, 2008). Esses critérios, são apresentados, também, no livro de Bobbio, porém não cabe ao proposito deste ensaio analisar os pormenores da argumentação do autor.

Completude do Ordenamento Jurídico

O ordenamento é um conjunto de normas que se relacionam entre si (GODOY, 2002). Nesse ínterim, um traço essencial do ordenamento jurídico é a sua completude. A completude pode ser definida como a ausência de lacunas. Lacuna, por sua vez, deve ser entendida como a falta de uma norma reguladora. Desse modo, um ordenamento jurídico só é completo se não há um caso que não é permitido nem proibido – isto é, não é regulado – por uma norma do ordenamento. (BOBBIO, 2014)

Contudo, em todo Direito, o Brasileiro incluído, existem casos concretos aos quais a norma não pode ser adaptada (GODOY, 2002). Para solucionar essa questão e impedir que um juiz julgue um caso que não se enquadra em nenhuma norma do ordenamento de forma arbitrária, são estabelecidas duas regras fundamentais, de acordo com Bobbio (2014, p. 116):

1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentam ao seu exame;

2) é obrigado a julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

Dessa forma, garantimos que não haja uma nenhuma lei para um caso ou, ainda, que não haja duas ou mais leis para um mesmo caso. (BOBBIO apud GODOY, 2002)

Kelsen, entretanto, apresenta uma interpretação distinta das lacunas no ordenamento. Para Kelsen, a resolução das lacunas é dada de forma negativa. Nesse sentido, o sistema normativo é completo e absoluto pois “tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido. ” (KELSEN apud VIEIRA DA SILVA, 2005)

Para o exemplo que utilizaremos, é importante estabelecer o conceito de analogia. A analogia é pautada na afinidade entre situações que têm regulamentação na lei e situações que não são contempladas pelo ordenamento jurídico. Quando o juiz se depara com uma ausência de norma, a analogia pode ser utilizada para preencher as lacunas do direito. Desse modo, o magistrado utiliza um fato prescrito na lei que é similar ao caso concreto não regulado por uma norma para julgar esse caso. (BASTOS, 2007).

O Direito de Greve do Servidor Público

O Art. 37, inc. VI da Constituição Federal de 1988 explicita que “VII- o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. “

Nota-se que, de acordo com a Constituição, deveria existir uma lei para regulamentar o direito de greve no setor público. Contudo, isso não se concretizou e permaneceu uma lacuna legislativa (SÁ, 2008). Essa norma constitucional foi classificada como uma norma de eficácia limitada.

De acordo com J.A. Silva (2012), uma norma de eficácia limitada é uma norma constitucional que está subordinada a outra norma para garantir a intenção do poder constituinte originário. Isso significa dizer que os servidores públicos estavam impedidos de fazer greve pois não havia legislação permitindo isso.

Essa classificação está diretamente relacionada ao conceito de lacunas no direito, ao contrário de uma norma geral exclusiva.

Nesse caso, os servidores públicos eram impedidos de fazer greve pois havia uma falha nas normas do ordenamento jurídico. Se, entretanto, a interpretação dada fosse a de que um caso não previsto na norma particular seria isento de pena, a teoria se aproximaria da visão de Kelsen que discutimos anteriormente (forma negativa). (BOBBIO, 2014)

Estabelecida a omissão legislativa, a resolução da lacuna coube ao mandado de injunção. Em 2007, o Supremo Tribunal Federal julgou os Mandados de Injunção 670, 708 e 712. A decisão unânime da Corte Suprema foi aplicar a lei de greve dos trabalhadores privados aos servidores públicos. O mandado de injunção é um dispositivo previsto no Art. 5 da C.F.88:

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O mandado de injunção consiste em uma segurança contra a ineficiência de normas constitucionais. Esse mecanismo, introduzido no Direito Brasileira na Constituição de 1988, busca resolver a problemática das lacunas nas normas constitucionais que prejudicam os direitos fundamentais. São dois os requisitos característicos do mandado de injunção: omissão legislativa (falta de uma norma regulamentadora) e a inviabilização do exercício dos direitos fundamentais em uma democracia. (TEIXEIRA, 2010).

Fica evidente, portanto, que o mandado de injunção é um mecanismo elaborado pela sociedade moderna, para garantir que uma ausência de norma, isto é, uma lacuna no ordenamento, não prejudique os direitos dos cidadãos brasileiros.

Uma outra questão é destacada na problemática do direito à greve do servidor público: a aplicação por analogia de uma Lei específica de Greve (Lei ri. 7.783/89). Como já foi demonstrado, uma analogia é uma forma de preenchimento de lacunas no sistema jurídico. (LEITE, 2002). Nesse mesmo diapasão, a falta de uma norma específica para o direito da greve do servidor público pode acarretar uma regulamentação analógica ao direito de greve do servidor privado, direito este que tem legislação própria. Isso é possível pois a proibição da greve, de acordo com a lei 7.783/89 não é justificável baseada no status do trabalhador, senão na natureza dos serviços prestados – ou seja, serviços que são essenciais ou não para a comunidade. De acordo com essa lógica, não é possível fazer uma distinção entre os serviços públicos e privados no que diz respeito a serviços essenciais, visto que estes podem ser prestados tanto por servidores públicos quanto por servidores privados.

Com base no exemplo do direito de greve do servidor público, percebe-se que os sistemas normativos apresentam casos concretos que comprovam a sua incompletude. Assim, o ordenamento jurídico não é sempre suficiente para resolver problemas. Porém, as dificuldades que são causadas pelas lacunas no direito podem ser resolvidas por meio de mecanismos do próprio sistema, demonstrado aqui pelo mandado de injunção. (CRETELLA; SAMPAIO, 1984)

É possível destacar, conjuntamente, que a situação apresentada sobre o direito de greve do servidor público serve também como exemplo da unidade do ordenamento jurídico.

Todas as leis supracitadas são, apenas, válidas, pois são pertencentes ao ordenamento jurídico. Tais leis, por sua vez, pertencentes a esse pois foram estabelecidas por uma “autoridade com poder legítimo de estabelecer normas jurídicas” (BOBBIO, Norberto, 1961, p. 61) Por fim tais autoridades possuem o poder legitimo, pois este foi garantido pela norma fundamental (BOBBIO, Norberto, 1961)

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O Moderno Direito

A situação pré-oitocentista foi caracterizada principalmente por dois períodos: o período pré-absolutista (período feudal) e o período absolutista (HESPANHA, 1993).

O primeiro se constituía majoritariamente pelo domínio dos costumes e dogmas religiosos, onde a lei propriamente dita era aplicada por apenas algumas tribunas que se baseavam na interpretação dos juristas. O que fosse decidido por eles, no que diz respeito a conflitos, seria julgado correto. Vale a pena lembrar que a lei era subordinada aos dogmas e costumes (direito comum), sendo interpretada de acordo com os mesmos (HESPANHA, 1993).

Já no período absolutista, tornou-se evidente uma divisão: o Direito escrito era apenas aplicado a uma minoria letrada e os analfabetos continuavam à sua margem. O Direito era organizado pela tradição e resolvia seus conflitos em suas comunidades, com atuação estatal direta ocorrendo raramente (HESPANHA, 1993). Esse grande contraste, encontrado no segundo período, aliado aos ideais iluministas, proporcionou as condições necessárias para o avanço do combate ao pluralismo, ou seja, sobreposição de regras, costumes, valores e ordenamentos jurídicos conduzindo a um amadurecimento no pensamento de estado moderno (REPOLÊS, 2013).

Estado de Direito

O Direito e a Política se relacionam por serem instrumentos utilizados para organizar a sociedade. A política determina as leis que o Direito executa; concomitantemente, o Direito traça, por meio de leis, a organização política dentro de uma sociedade. Lei, nesse sentido, deve ser entendida como o meio pelo qual a norma exerce a sua função (SANTOS, 1998). No Estado moderno, essa relação entre a política e o direito é efetivada no Estado de Direito.

O Estado de Direito é fundamentado na exclusão do arbítrio nas decisões políticas, possibilitando, desse modo, a garantia de direitos individuais. No Estado de Direito, o Estado é tanto criado quanto limitado pelo direito. O Estado de não-direito, paradigma oposto, é aquele em que a lei é ditada pelos governantes (CANOTILHO, 1999).

A juridicidade de um Estado de direito é dada pelo fato de que o governo não é de homens, senão de leis (CANOTILHO, 1999). Além disso, o Estado de direito tem três características principais: a lei regula a esfera pública e privada, as garantias individuais são transformadas em direitos fundamentais e os direitos são gesticulados pelos juízes (HESPANHA, 1993). A última característica assegura um Estado em que os direitos não são apenas teóricos, ao contrário: eles são juridicamente garantidos (CANOTILHO, 1999).

Ademais, as leis são aplicadas de forma não seletiva, o que significa que a organização política é pautada na isonomia. A outra parte inerente ao Estado de Direito é que a proteção ou punição está prevista na Lei (MATOS, 2012). Essa visão é responsável por impedir uma “constituição de fachada” (uma constituição que usa muitas palavras mas não garante princípios fundamentais) no Estado democrático (MATOS, 2012).

Apesar disso, o Estado de direito não deve ser um Estado de previdência – isto é, deve estar preocupado com direitos fundamentais em vez de direitos sociais. Direitos sociais devem ser interpretados aqui como aqueles que garantem uma participação na riqueza do estado (CARVALHO, 2001). Marx critica a ausência de direitos sociais no Estado de direito, alegando que o direito formalizado de vender a própria força gera contradições sociais. Nessa perspectiva, para Marx, a judicialização do Estado não é o suficiente. Seria necessária, para garantir a igualdade social, uma judicialização do trabalho (direito à carteira de trabalho, o direito ao lazer, entre outros) (DUTRA, 2004).

É paralelo ao Estado de Direito que desenvolve-se, então, o Paradigma Legalista.

Estabelecendo o Paradigma Legalista

Durante o desfecho do século XVIII e o século XIX, sob a influência do constitucionalismo clássico, que exaltou as Constituições escritas, surge a noção da lei como fonte não somente majoritária, mas única, de resolução de conflitos e controle social. Surge o paradigma legalista (REPOLÊS, 2013).

É primordial, antes de mais nada, portanto, definir plenamente tal expressão. António Hespanha conceitualiza-o do seguinte modo:

O “paradigma legalista” caracteriza-se por insistituir a lei como tecnologia diciplinar fundamental ( ou mesmo exclusiva ) das relações sociais. Ou seja, a legitimidade de toda a actividade social, quer dos indivíduos, quer do poder, deve ser avaliada por confronto com normas escritas, de carácter geral e abstracto, obedecendo a um modelo técnico-racional, e edetadas pelo Estado”.(HESPANHA, 1993, p. 12)

O mesmo autor ainda demarca quatro pilares básicos que sustentam o paradigma. O primeiro deles baseia-se a noção de que legislador é um real representante do cidadão. Isto é, aquele deve, simplesmente, oficializar as pretensões e desejos deste, sem que haja, entre ambos, qualquer perturbação. (HESPANHA, 1993)

Em seguida é dito que a lei deve, supostamente, ser conhecida pelo homem em geral. Este pressupõe que a lei seja familiar a todos, pois, assim, saber-se-ia quando se infringe a jurisdição previamente estabelecida. (HESPANHA, 1993)

O paradigma baseia-se, também no pressuposto de que a sociedade é homogênica e padronizada. Isso permitiria que as relações sociais fossem simplificadas podendo, dessarte, serem reguladas pela lei. (HESPANHA, 1993)

O quarto, e último, pilar é a correlação do paradigma legalista ao Estado liberal. Este modelo de Estado baseia-se na noção de existência de direitos subjetivos e particulares pertencentes a cada homem. Seria papel da lei, então, estipular as relações entre estes, garantindo, deste modo, o equilíbrio entre esses. (HESPANHA, 1993)

Judicialização

Além dos conceitos já citados anteriormente, é de suma importância, para compreender o Direito na modernidade, conhecer o conceito de judicialização. A judicialização pode ser definida como um processo que visa apresentar possíveis mudanças no Judiciário ou na cultura jurídica como um todo, uma vez que ela não é mais considerada atual o suficiente devido a mudanças sociais. (MACIEL & KOERNER, 2002). Assim, percebe-se, na modernidade, um aumento da influência do Judiciário em assuntos que antes eram tratados de outras maneiras, como costumes, religião e relações sociais, e em assuntos que ele já influenciava, mas que passou a influenciar mais, como é o caso da política. Esse fenômeno, como explicado anteriormente, deve-se ao aumento da concentração do poder pelo Estado.

Um grand exemplo dessa situação, citados pelas autoras, são o enquadramento de casos como obullying na lei. Percebe-se uma crescente intervenção do Estado na vida cotidiana das pessoas, e, dessa maneira, introduz o questionamento de até que ponto seria efetiva essa intervenção judicial. Por um lado, ela é necessária, pois equaliza todos perante a lei, porém, ela gera uma sobrecarga no judiciário, que não mais consegue decidir os pleitos em tempo razoável. Ivo Teixeira Gico Junior fala sobre a “crise do judiciário”, citando Messick, ele diz que o judiciário é muito lento e dispendioso, não sendo isso uma exclusividade brasileira. Podemos concluir que a excessiva judicialização leva à ineficiência para o julgamento dos muitos casos novos e é fruto da modernidade. É uma questão que deve ser tratada com urgência pelos juristas, pois é eminente um colapso do judiciário e deve-se problematizar qual o alcance que deve ter a judicialização da vida.

Desmitificação do paradigma legalista

Vários são os pontos de desmistificação dessa transformação da lei como única fonte verídica e reveladora do Direito, que não passa de uma ilusão. O modelo do paradigma legalista é amplamente criticado atualmente, visto que está fadado ao fracasso a partir do momento em que os subordinados à essa lei negam o seu cumprimento, sua eficácia e sua legitimidade, gerando, assim uma desobediência generalizado ao direito estatal. (REPOLÊS, 2013)

Um dos aspectos criticado desse paradigma é se a racionalização do controle social absoluto sustentado estritamente pela lei de fato é válido, visto que a constituição possui um caráter hermenêutico, isto é, interpretativo. Portanto, esse controle social consequentemente será resultado da interpretação de um terceiro, e não está simplesmente subordinado aos aspectos da lei em si (REPOLÊS, 2013).

Dessa forma, evidencia-se a força e liberdade interpretativa do juiz em um contexto em que as leis contemporâneas estão repletas de “noções jurídicas imprecisas” (HESPANHA, 1993). Cabe ressaltar que, assim, a lei torna-se cada vez menos essa ligação unilateral de autoridade Estado com os particulares, e passa a ser caracterizado por ações de interesses multilaterais em que se estabelecem acordos. Assim, a lei adquire funções diversas, que extrapolam suas funções clássicas normativas, assumindo, um caráter mais simbólico e propagandista do que de fato “regulador”. (HESPANHA, 1993)

Outro panorama desmistificador do paradigma legista é no tocante à eficácia prática da lei. Em um primeiro aspecto, a lei nem sempre se faz aplicada devido a sua concorrência com outros mecanismos de estratégias distintos dos legais, ou seja, os interesses por vezes não se desenvolvem no plano do direito, e sim no plano do político, isto é, na dimensão de interesse pessoal. Outro aspecto dentro desse mesmo horizonte é que a lei limita-se cada vez mais, deixando de ser uma tecnologia disciplinar exclusiva, devido à variedade de recursos não legais que o Estado possui para regulamentar o comportamento social. Essas alternativas se fazem presentes principalmente em regiões periféricas do sistema estadual, e em ambientes de interação autorreguladas. Isso é um mero reflexo próprio do paradigma legalista, que se fez minoritário desde sua origem. (HESPANHA, A. 1993)

Por fim, cabe ressaltar uma análise em relação ao pressuposto do paradigma legalista de que a lei deve ser acessível e compreendida por todos. Esse último aspecto é afetado pela própria forma legal, visto o rigor da sua forma de linguagem, considerada uma linguagem “técnica” ou “coisa de juristas” (HESPANHA, A. 1993), que a torna automaticamente excludente.


Referências Bibliográficas

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THE MODERN LAW

The situation that preceded the 18th century was characterized mainly by two periods: the pre-totalitarian (feudal) period and the totalitarian period (HESPANHA, 1993).

The pre-totalitarian period was constituted, in the most part, by the domain of religious customs and dogmas, where the law was applied by only a few tribunes that were based on judicial interpretation. Whatever was decided by them, in regards to conflicts, would be correct. It is worth noting that the law was subordinated to the dogmas and customs (common law), being interpretated accordingly (HESPANHA, 1993).

In the totalitarian period, a division became evident: the written law was only applied to an alphabetized minority and the illiterates continued to be excluded by the system. Law was organized through tradition and resolved its conflicts in communities, with direct States intervention almost never occuring (HESPANHA, 1993). This huge contrast, together with Illuminist ideals, provided the necessary conditions for the combat agaisnt pluralism, that is, juxtaposition of judicial rules, customs and values (REPOLÊS, 2013).

The State of Law

Law and Politics relate because they are both instruments used to organize society. Politics determines the laws that will be obeyed; simultaneously, Law decides the political organization of a society. Law, in this sense, should be understood as the means by which the norm excersises its function (SANTOS, 1998). In the modern State, this relationship between politics and law is effective in the State of Law.

The State of Law is grounded on the exclusion of arbitrary political decisions, thus permitting the guarantee of individual rights. In the State of Law, the State is both created and limited by the law. The opposite paradigm would therefore be a State in which the law is dictated by the governants (CANOTILHO, 1999).

The legality of a State of Law is given by the fact that the government is not of men, but of laws (CANOTILHO, 1999). Furthermore, the State of Law has three fundamental characteristics: law regulates the public and private spheres, the individual guarantees are transformed in fundamental rights and the rights are enforced the judges (HESPANHA, 1993). The last characteristic assures a States in which the rights are not only theoretical, they are also legally guaranteed (CANOTILHO, 1999).

Furthermore, the laws are applied in a non-selective form, which means that the political organization is based on equality. The other inherent part of a State of Law is that the protection or punishment is established by the Law (MATOS, 2012). This vision is responsible for impeding a “fake constitution” (a constitution that uses many words but does very little for guaranteeing fundamental principles) (MATOS, 2012).

Despite that, the State of Law should not be a Welfare State. It should be worried about fundamental rights rather than social rights. Social rights can be defined here as the rights that guarantee a participation in the States’ moneu (CARVALHO, 2001). Marx criticizes the absence of social rights in the State of Law by saying that formalizes law can create social contradictions. In this perspective, for Marx, the juditialization of the State is not enough. A judicialization of work conditions is also needed (DUTRA, 2004).

It is paralel to this State of Law that the legal paradigm is developed.

Establishing the Legal Paradigm

During the 18th and 19th century, under the influence of classical consitutionalism, which glorified written Constitutions, the notion that the law is not only a major source, but that it is the only one that can resolve conflicts and social control emerges. The legal paradigm is born (REPOLÊS, 2013).

It is prime, before anything else, to define a legal paradigm. António Hespanha defines it as:

A “legal paradigm” is characterized by instituting the law as a fundamental disciplinary techonology of social relationships. That is, the legimitimacy of every social action. That is, the legimitimacy of every social action, be it of individuals, be it of power, should be evaluated by a confrontation with written norms, of general and abstract character, obeying the technical-rational model, and editted by the State. (HESPANHA, 1993, pg. 12)

The same author states four basic pillars of the paradigm. The first one is based on the notion that a legislator is a representative of the citizen. That is, he should simply officialize the citizen’s wishes, without there being any disturbances (HESPANHA, 1993).

Furthermore, it is said that the law should, supposedly, by known by every man in general. This pressuposes that the law be familiar to everyone, because this way people would know if they are infringing the law (HESPANHA, 1993).

The fourth and last pillar is the correlation between the legal paradigm and a liberal State. This model of a State is based on the notion of an existence of subjective and particular rights belonging to each man. It would be a function of the law to stipulate the relationships between men, thus guaranteeing equilibrium (HESPANHA, 1993).

Judicialization

Beyond the concepts already cited previously, it is of great importance to the comprehension of Law to understand the concept of judicialization. The term “judicialization”can be defined as a process that seeks to present possible changes in the Judiciary or in the the judicial culture as a whole (MACIEL & KOERNER, 2002). We note an increase the influence of the Judiciary in subjects that before were treated in other wars, such as customs, religion and social relationships, and in subjects that were already influence, but became more influenced, such as politics. This phenomenon, as explained earlier, is due to the increase in the State’s power.

A great example of this situation, cited by the author, is cases such as bullying being legislated. We note an increased State intervention in people’s everyday lives and, this way, introduce the wuestion of to what extent this is effective. It is necessary because it equalizes everyone before the law, but it also generates an overload in the Judicial branch, who can no longer decide in reasonable time. Ivo Teixeira Gico Junior talks about a “crisis of the judiciary”, citing Messick, he says that the judiciary is very slow, not only in Brazil We can conclude that the excessive judicialization leads to an inneficiency in the judgement of many new cases. It is a question that should be treated as an urgency by the jurists because a collapse of the judiciary is imminent.

Desmystification of the legal paradigm

Many points about the desmystification of the law the only true source of Law show that it is only an illusion. The model of the legal paradigm is criticized, being that it is doomed to failure (REPOLÊS, 2013).

One of the aspects criticized in this paradigm is if the racionalization of the absolute social control founded only on the law is valid. However, this control is the result of the interpretation of a third person, and is not only subordinated to the aspects of the law in itself (REPOLÊS, 2013).

This way, it becomes evident that the force and liberty of a judge in a context that the contemporary laws are full of “imprecise judicial notions” (HESPANHA, 1993). It is worth noting that the law becomes more and more a unilateral authority of the State with inidividuals and is characterized by multilateral interests in which agreements are established. Thus a law acquires diverse functions that extrapolate its classical normative functions, assuming a more symbolic character (HESPANHA, 1993).

Another view of the legal paradigm speaks of its efficiency before the law. First of all, the law is not always applied due to its competition with other mecanisms. Another aspect is that the law limits itself more and more. These alternatives make themselves present mainly in the peripheries of the State system. This is a mere reflex of the legal paradigm.

Lastly, an analysis in relation to the pressupositon of the legal paradigm of the law should be accesible and comprehended by all. This last aspect is affected by the legal form, seen as the rigor of the language makes it automatically exclusive (HESPANHA, 1993).